三人均是基于西方语言学和诠释学展开研讨,论及法在古代词义上的变化,包括了规范、标准、模仿乃至于刑事法律和官僚制度等等。
可以看出,与英文本表述的含义更为接近的,是尽其资源能力所及。[2](P8)受联合国人权委员会下设的增进和保护人权小组委员会委托,就腐败如何影响所有人权特别是经济、社会和文化权利的落实和享有问题编写工作文件的克里斯蒂·姆博努女士也指出,腐败对一国社会经济发展造成的后果可能非常巨大。
例如,警察私用警车出游既是滥用公权力也是腐败,但是警察随意虐待犯罪嫌疑人就只是滥用公权力而非腐败,除非是为了牟取私利。按照致力于在全球范围内反腐败的著名非政府组织透明国际的定义,大宗腐败是指政府高层所作的扭曲国家的政策或核心职能、使得领导人以牺牲公共利益为代价而获益的行为,[3](P23)小额腐败则指中低层公职人员在其与普通公民的交往中对受托权力的日常滥用,这些公民一般是试图在诸如医院、学校、警务部门和其他机构等地获得基本的物品或服务。因此,认识腐败的这种更甚一层的危害有助于更多人对腐败保持警醒并予以反对。按照透明国际的界定,司法腐败是指法院系统中的任何行为者为了牟取私人收益而滥用权力、对司法过程的公正性施加的任何不当影响。另外,由于某些公民权利和政治权利,特别是表达自由、集会自由和结社自由有助于揭露腐败、对腐败的秘密性构成了重大的威胁,{14}因此,腐败者会试图限制或阻止这些权利的行使,而在腐败者试图通过骚扰、威胁、监禁、杀害等手段来封杀对腐败进行调查或报道的人即通常所说的吹哨者(whistleblower)时,这些手段就侵犯了后者的人身自由、表达自由、生命权以及免受酷刑的自由等人权。
[19](P4)为了实现这些目的,腐败官员就极有可能要限制媒体报道、干涉法院审判、操纵选举过程,而所有这些行为都将构成对表达自由、公正审判权和政治权利的侵犯。分析腐败损害人权的具体方式,应从腐败的定义和要素着手。[4]382-386显然,这与德国将维护人格尊严的生存保障置于中心有着明显的差异,其更强调社会自治力量,而淡化政府的干预力度。
2003年3月19日,在十届人大常委会第一次会议上,吴邦国委员长在讲到本届全国人大及其常委会的立法工作目标时指出:五年要立76部法,基本形成有中国特色的社会主义法律体系。[3]139 透过德国社会法理论及立法,可以清楚地看到德国社会法的理念主要在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法治国原则和各项社会基本权利。[4]594-596 建国之后,我国大陆学者对社会法的研究肇端于20世纪80年代,学界观点大致有以下四种: 其一,在狭义层面上理解社会法,即将社会法等同于作为法律部门之一的社会保障法。[14] (五)我国台湾地区之社会法透视 我国台湾地区对于社会法之认知有四: 其一,社会法乃公、私法之外第三法域或者团体法。
从现实来看,法律倡导的所谓所有权自由和契约自由,只存在于社会强者的手中,一到社会弱者手中,几乎荡然无存。中国人在探索梦寐以求的现代化的路径时,亦在寻求中国法制的现代化。
而社会法治国原则倡导国家不仅应当担负起守夜人的角色,还应当透过立法来为所有处于困境的人民创造适当的生存条件。谢荣堂教授就认为,社会法规范的是人民与国家之间的权利与义务关系,国家扮演的是公法上的社会给付提供者、义务人以及资源分配者的角色,而人民则享有请求国家社会给付的权利。(二)法国的社会法概念 法国的社会法范围比较广泛,凡是不属于传统公、私法范围的,都可以称之为社会法。从2003年开始,最髙人民法院开始着手编纂的《中华人民共和国法库》认为:社会法是社会保障制度的基本法律规范,包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。
该法典第一条第一款规定:社会法典为实现社会公正和社会保障应有效调整社会福利支出(包括社会救济和教育性救助)。其二,保护特定主体的社会法概念。这就意味着中国社会弱势群体产生的主因是政治因素,而非经济因素。上述社会问题所衍生的社会关系的法律调整使新型法律的产生有了可能和必要。
……坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益,促进社会的全面进步与发展是我国社会法的主要特点。体系 一、大陆法系社会法概念之概要 尽管大陆法系各国有着共同的法律传统,但是由于各国的社会经济条件、政治制度、民族性格、对社会法的认识以及社会法产生的时代不同,各国均形成了自己的社会法概念。
当然,随着我国经济发展、社会进步,社会法的这一外延将会进一步拓展。他山之石可以攻玉,在充分考察其他国家社会法理论与立法实践的基础上,对我国社会法的概念进行准确的界定是社会法理论研究者的责任。
因此,从社会现实出发改弦更张就成为中国社会改革不可回避的一大主题。桥本教授还引进了社会人的概念,并将其定义为被特定化了的社会集团。[22]106 (一)社会法之社会 日本法学界对于社会法之社会是全体社会还是部分社会,学者之间颇有争议。[19]1美国学者海伦·克拉克在其所著的social legislation一书中对社会法所下的定义广为援引,她指出:我们今天所称之‘社会法,这一名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关,他在1880年就曾立法规定社会保障,以预防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。[25]可以看出,两份报告一脉相承,都将社会法定位为构成有中国特色社会主义法律体系的一个独立的法律部门。第三,在内容上,社会法对私权附以社会义务,限制绝对的私权自治。
台湾著名学者王泽鉴教授认为:社会法即系以社会安全法为主轴展开的,但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。正如有学者评论的:面对万象更新的社会,传统控制社会的方法已经很难适应社会发展的需求。
[5]325 其三,保护劳动者阶级这一具体主体的社会法学概念。这是我国第一次在官方文件中明确提出了社会法的定义,而此定义与前述中国社会科学院的研究报告同出一辙。
四、对社会法概念的界定 (一)社会法在中国生成与存在的基础 任何法律的产生与发展都有其正当原因,而非凭空产生。其基本精神体现为人格尊严具有超宪法的价值,国家利益和其他目标次之。
[26]4-5由此可见,《中华人民共和国法库》也基本传承了中国社会科学院和全国人大常委会的观点,进一步佐证了学界和官方对社会法形成的共识。[14] 其二,社会法是作为对市民法反动的产物。德国理论界对社会法的解释主要有三种不同观点:其一,将社会法定位于公法与私法之外的第三法域。 吕小平,单位为中国石油湖北销售分公司。
正如有学者所言:市场发育与社会竞争后的社会特征显示,经济发展、社会进步、文明长进与贫富差距拉大、弱势群体产生和老年社会形成等是孪生兄弟,任何发达的社会都无法避免社会发展过程中产生的上述社会现象。[20]由此可见,在美国,对社会法的认识,不仅局限于对特殊人群的生存保障,社会法还被上升至整个社会安全网的髙度来理解。
(三)社会法的特征 笔者认为,社会法尚在形成中,其本质的特征,可概括为以下几点: 第一,在调整对象上,社会法的覆盖范围极其广泛,它几乎涵盖公法、私法的所有领域,在社会法领域中,不再有公法、私法的对立,而是两种法域的相互渗透。[12]其三,在广义层面上理解社会法,认为社会法是与公、私法相对应的第三法域。
[2]黄右昌先生则指出:社会法包括经济法与劳动法,……法律上,对于无论何人,皆有保障其生活之义务,故以经济法与劳动法,为社会法之内包。这七个门类是指:宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。
毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移,所构成新的人间概念之法。[23]正因为如此,社会法在中国才有生成与存在的真正基础。近代市民法以保障所有关系以及交易关系为天职,漠视了现实中人与人之间在社会地位、经济条件上的差异,只是从完全自由平等的抽象人格概念出发,其结果便是在法律上人和人之间的关系在完全对等的前提下,以尊重私有财产权、契约自由、私法自治以及过失责任为根本原理。依笔者拙见,对社会法之社会应从两个角度审视。
传统法律理念与现代法制精神在碰撞与融合的过程中催生了一大批现代法律,官方通行的说法是立法走上快车道,逐步与国际惯例接轨。该说的代表人物加古佑二郎认为,社会法并非保护所有的特定主体,而是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。
相反,由于社会的进步更加突显了解决上述社会问题的必要性。[11](2)社会法作为一类法律,是我国社会主义法律体系的有机组成部分,不是独立的法律部门。
它的法律性质介于公法与私法之间,其目的在于从社会整体利益出发,保护劳动者,维护社会安定,保障社会主义健康发展。其一,如果从社会法保障之对象看,其对象应当涵盖所有社会成员。